התנגדות לצו הריסה

לעיתים רבות צו הריסה ניתן כחלק מענישה פלילית ולא במסגרת הליך מנהלי ועולה שאלה בדבר מידת אשמתו של האדם העומד לדין. 

מתוך פסק דינו של כב׳ השופט הישאם  אבו שחאדה תו"ב 47071-10-10 ועדה מקומית לתכנון שוהם נ' צוקרמן ואח'

הפרמטרים בקביעת "מידת האשם" בעבירות של "בניה שלא כדין" ו-"שימוש חורג שלא כדין"

31. הביטוי "מידת האשם" בביצועה של עבירה, מבוסס על ההנחה שקיימות דרגות שונות של אשם בביצועה של עבירה. באנלוגיה מהדין האנגלי, ניתן לדעתי לחלק את דרגות האשם לשלוש קבוצות עיקריות:

א.      דרגת אשם גבוהה

ב.       דרגת אשם בינונית

ג.        דרגת אשם נמוכה

32. הפרמטרים שנקבעו בפסיקה לצורך הבחנה בין דרגות האשם בביצוע עבירה של "בניה שלא כדין" או "שימוש חורג שלא כדין" הינם כדלקמן:

א.      הרווח שהנאשם הפיק בפועל מהבניה או מהשימוש החורג;

ב.       אורך התקופה שבה הבניה שלא כדין עמדה על תילה, או תקופת השימוש החורג;

ג.        הריסת הבניה הלא חוקית או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין;

ד.       הפרת צווים שיפוטיים.

נעמוד להלן על כל אחד מהפרמטרים שצוינו לעיל.

ז.3 (א) הרווח שהנאשם הפיק מהבניה או מהשימוש החורג

33. ככל שנאשם הפיק רווח כספי גדול יותר מעבירת הבניה או עבירת השימוש החורג שביצע, אזי יש למקמו גבוה יותר במדרג האשם שקבעתי לעיל. הרווח הכספי יכול ללבוש צורות שונות כגון רווח בפועל שהפיק מהעבירה או חסכון בהוצאה כספית שהיה עליו להוציא אילולא ביצע את העבירה. פשיטא, שאין דינו של נאשם שהפיק רווח כספי בסך של 5,000 ₪
    מביצוע עבירה של בניה שלא כדין או שימוש חורג שלא כדין, כדינו של נאשם שביצע את אותה עבירה והפיק ממנה רווח כספי בסך של 100,000 ₪.
34. סעיף 63(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן: "בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם."

(ההדגשה אינה במקור)

35. ב-רע"פ 4679/10 שמשון נ' עיריית תל אביב יפו [פורסם בנבו] (1.8.2011) נקבע כי ניתן להחיל את סעיף 63(א) לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה (סעיף 13 לפסק הדין של כבוד השופט דנציגר) (להלן: הלכת שמשון).
36. כמו כן, בהלכת שמשון נקבע כי טובת ההנאה ממנה נגזר שיעורו המקסימלי של הקנס שניתן להשית לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין, היא לא טובת ההנאה שהתכוון הנאשם להשיג, לו או לאחר, אלא טובת ההנאה אשר הושגה בפועל על ידי ביצוע העבירה. כאשר מדובר בבניה שלא כדין, טובת ההנאה שהופקה כתוצאה מביצוע העבירה היא השבחת הנכס. השבחה זו נוגעת לשוויו של הנכס ואין נפקא מינה אם השבחה זו מומשה במלואה באמצעות מכירת הנכס או מומשה באופן חלקי באמצעות השכרתו. ערכו של הנכס, לאחר ביצוע אותה בניה שלא כדין עלה, ועלייה זו בערכו היא טובת ההנאה שהושגה בעקבות ביצוע העבירה (פסקאות 24 עד 26 להלכת שמשון).
37. כבוד השופט דנציגר סיכם את השיקולים המנחים בגזירת הדין בעבירות בניה (שם, פסקה 26):  "לאחר דברים אלו, מוצא אני מקום להדגיש כי הגם שזוהי עמדתי באשר לשווי המקסימאלי של טובת ההנאה המופקת, קביעתו של שיעור הקנס בכל מקרה ומקרה חייבת להיעשות לאחר שבית המשפט בחן את נסיבות המקרה לרבות את הסוגיות הבאות: (א) מה היקף הכספים שהתקבלו בפועל אצל העבריין או שהוצאתם נחסכה כתוצאה מביצוע העבירה; (ב) האם בוצעה הריסה של המבנה קודם למתן גזר הדין; (ג) האם במסגרת גזר הדין ניתן צו הריסה כך שיתכן ובמועד נראה לעין תיהרס הבניה הבלתי חוקית; (ד) האם הושתו על המבקש קנסות נוספים בהתאם להוראות השונות הקבועות בחוק התכנון והבניה. מובן כי אין המדובר ברשימה סגורה וכי מנגד יש לשקול את חומרת המעשים שבוצעו ואת היקפם, כמו גם נסיבות נוספות שעשויות לשמש כשיקול לחומרה או לקולא בגזירת עונשו של העבריין.

אדגיש כי לדידי מקום בו מדובר בבניה שלא כדין אשר נהרסה קודם למתן גזר הדין או כאשר המדובר בבניה שלא כדין אשר צפוי כי תיהרס בזמן הקרוב, אין מקום להשית על העבריין את מלוא הקנס שניתן להשית על פי הוראות סעיף 63(א) לחוק העונשין."

38. במקרים שבהם המאשימה טוענת שהנאשם הפיק בפועל טובת הנאה מהבניה שביצע, או מהשימוש החורג, עליה הראיה ואת זאת תוכל לעשות ע"י הבאת חוות דעת מתאימה או מסמכים אחרים מתאימים. יוזכר כי, הפקה של טובת הנאה ע"י הנאשם כשיקול להחמרה בגובה הקנס שיוטל עליו, הינה נסיבה לחומרא שהמאשימה צריכה להוכיח בשלב הטיעונים לעונש, מעל לכל ספק סביר. ככל שהנאשם טוען שהפיק רווח נמוך מהעבירות שביצע וזאת כנסיבה לקולא, עליו להוכיח זאת במאזן ההסתברויות (ראו סעיף 40י(ג) לחוק העונשין).